元明 肖先华

　　□刑法修正案（十一）设立了妨害兴奋剂管理罪，正式将妨害兴奋剂管理行为入刑。目前，对于妨害兴奋剂管理罪的立案追诉和定罪量刑标准，尚未出台司法解释及规范性文件，该罪司法适用的相关重点问题亟待探讨明确。

　　刑法修正案（十一）设立了妨害兴奋剂管理罪，正式将妨害兴奋剂管理行为入刑。目前，对于妨害兴奋剂管理罪的立案追诉和定罪量刑标准，尚未出台司法解释及规范性文件，该罪司法适用的相关重点问题亟待探讨明确。

　　妨害兴奋剂管理行为入刑具有现实意义

　　近年来，一些重大体育竞赛中滥用兴奋剂的现象屡见不鲜。2021年7月，国家体育总局反兴奋剂中心（中国反兴奋剂中心）公布的《2020年反兴奋剂中心年报》显示，全年查处兴奋剂违规31起，阳性率由2019年的0.23%下降至0.16%，但反兴奋剂的形势依然严峻。违规违法使用兴奋剂不仅危害运动员身心健康，而且违背人类的体育精神，破坏公平竞赛原则，甚至影响国家形象，社会危害严重。

　　从国际上看，许多国家将滥用兴奋剂入刑，如丹麦、挪威、芬兰、意大利、法国等国家在刑法分则中专门规定了反兴奋剂的内容，或者通过制定单行刑法，采用附属刑法与刑法典相结合等形式，惩治涉兴奋剂犯罪。

　　我国历来严禁在体育运动中使用禁用的药物和方法，制定了一系列法律法规。1995年8月，第八届全国人大常委会通过的体育法（后于2009年8月、2016年11月两次修改），将反兴奋剂纳入国家法律范畴。2003年3月以来，我国相继签署并加入了《世界反兴奋剂条例》和《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》，承诺对世界反兴奋剂机构规则的认可。2004年1月，国务院颁布的《反兴奋剂条例》对反兴奋剂的基本原则、兴奋剂管理、反兴奋剂义务、兴奋剂检查与检测、法律责任等作了规定。2014年11月，国家体育总局制定了《反兴奋剂管理办法》（2021年重新颁布）《体育运动中兴奋剂管制通则》，对兴奋剂的检查与调查、结果管理与处罚、处分与奖励等作了细致规定。上述规定，对于违规违法使用兴奋剂的行政处罚规定较为全面，但《反兴奋剂条例》等规定提到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，长期以来刑事立法缺乏相关配套规定。刑法修正案（十一）增设妨害兴奋剂管理罪，对于完善反兴奋剂法治体系，建设反兴奋剂长效治理体系，将产生深远的影响。

　　严格把握妨害兴奋剂管理罪的认定标准

　　根据刑法修正案（十一）的规定，妨害兴奋剂管理罪是指引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加国内、国际重大体育竞赛而向其提供兴奋剂，情节严重的行为，以及组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的行为。

　　关于“引诱、教唆、欺骗”的理解。笔者认为，所谓“引诱”，是指以金钱等利益诱导、拉拢运动员使用兴奋剂的行为。“教唆”，是指劝说、怂恿、鼓动、唆使运动员使用兴奋剂的行为；“欺骗”，是指以隐瞒事实真相或者制造假象等方法让运动员使用兴奋剂的行为；“组织”，是指有组织地使多名运动员使用兴奋剂的行为；“强迫”，是指违背运动员的意志，迫使运动员使用兴奋剂的行为。对于相关行为的理解，可借鉴引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的相关规定。

　　关于“运动员”“兴奋剂”“国内、国际重大体育竞赛”的理解。笔者认为，“运动员”“兴奋剂”“国内、国际重大体育竞赛”，应当根据体育法、《反兴奋剂条例》《反兴奋剂规则》等法律规定，必要时结合体育行政主管部门出具的意见作出认定。其中，所谓“运动员”，是指在全国性体育社会团体及其会员单位注册的运动员；参加国际或国家级比赛的运动员；参加全国性体育社会团体及其会员单位举办或授权举办的其他比赛的运动员；参加其他政府资助的比赛的运动员；不专门从事体育训练和比赛的普通体育运动参加者（即大众运动员）；体育社会团体及其会员单位管理的其他运动员；其他所有反兴奋剂中心依照《世界反兴奋剂条例》的有关规定行使管辖权的运动员，包括所有具有中国国籍的、居住在中国的、持有中国证件的、属于中国各级各类体育组织成员的、在中国境内的，以及参加中国国家级比赛或赛事的运动员。“兴奋剂”，是指兴奋剂目录所列的禁用物质等。兴奋剂目录由国务院体育主管部门会同国务院食品药品监督管理部门、国务院卫生主管部门、国务院商务主管部门和海关总署制定、调整并公布。2021年1月，国家体育总局、商务部、国家卫生健康委、海关总署和国家药品监督管理局五部门联合发布了《2021年兴奋剂目录公告》，该目录规定的兴奋剂包括蛋白同化制剂品种87种，肽类激素品种65种，麻醉药品品种14种，刺激剂（含精神药品）品种75种，药品类易制毒化学品品种3种，医疗用毒性药品品种1种，以及其他品种113种。可见，兴奋剂和毒品存在交叉重叠，部分兴奋剂属于毒品。“国内、国际重大体育竞赛”，是指由国际奥委会、国际残疾人奥委会、国际单项体育联合会、重大赛事组织机构或其他国际体育组织作为其组织机构的，或者任命技术官员的赛事或比赛，以及国际级或国家级运动员参加的、非国际赛事的体育赛事或比赛。

　　实践中，体育主管部门关于“运动员”“兴奋剂”“国内、国际重大体育竞赛”等出具的认定意见至关重要。根据刑事诉讼法的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

　　关于“情节严重”的理解。笔者认为，“情节严重”，一般应当符合以下情形之一：一是因引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂或者为运动员提供兴奋剂，受过行政处罚或刑事处罚的；二是行为人系国家工作人员，实施引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂或者为运动员提供兴奋剂行为的；三是多次引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂或者为运动员提供兴奋剂，或者引诱、教唆、欺骗多名运动员使用兴奋剂或者为多名运动员提供兴奋剂的；四是引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂或者为运动员提供兴奋剂，造成运动员轻伤以上后果的；五是引诱、教唆、欺骗未成年、残疾运动员使用兴奋剂或者为未成年、残疾运动员提供兴奋剂的；六是抗拒、阻挠兴奋剂检查、调查的；七是造成严重恶劣社会影响的。

　　妨害兴奋剂管理罪只能由故意构成，过失不构成本罪。即行为人明知是兴奋剂，引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂和向运动员提供兴奋剂，以及组织、强迫运动员使用兴奋剂。如果行为人不知道是兴奋剂，或者不具有引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂和向运动员提供兴奋剂，以及组织、强迫运动员使用兴奋剂的主观故意，均不构成本罪。对于引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加国内、国际重大体育竞赛而向其提供兴奋剂，尚未达到情节严重的行为，不构成本罪。经检验认定，所使用的药物不属于国家管制的兴奋剂目录范围的，相关行为亦不构成本罪。此外，本罪属于行为犯，只要行为人具有引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛，或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂的行为，即构成本罪的既遂，至于运动员最终是否使用兴奋剂、运动员是否实际参赛或者是否在参赛前被发现使用兴奋剂而被取消参赛资格则在所不问。

　　妨害兴奋剂管理罪的犯罪主体，主要是运动员辅助人员。即为运动员参加体育训练和比赛等提供帮助、指导的人员，包括教练员、队医、领队、科研人员等。本罪的行为模式一般只能系自然人所为，故犯罪主体限定为自然人，单位不能成为本罪的主体。需要注意的是，运动员系本罪的犯罪对象，运动员本人使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的行为，或者受人引诱、教唆、欺骗、组织、强迫而使用兴奋剂的行为，不作为犯罪处理，不构成本罪，亦不能成为本罪的共犯，应当按照相关规定由体育行政主管部门依照反兴奋剂规则进行处理。

　　准确处理妨害兴奋剂管理罪与其他犯罪的关系

　　关于使用兴奋剂致运动员重伤、死亡的情形。行为人引诱、教唆、欺骗、组织、强迫运动员使用兴奋剂，或者向运动员提供兴奋剂，运动员使用兴奋剂后导致重伤、死亡，如果行为人具有故意杀人或者故意伤害的主观意图，则应当以故意杀人罪、故意伤害罪追究其刑事责任；行为人对于运动员的死亡和重伤出于过失的，同时触犯过失致人死亡罪、过失致人重伤罪，应当与本罪择一重罪处罚。

　　关于强迫、诱骗未成年人、残疾人使用兴奋剂的情形。对未成年人、残疾人负有监护、看护职责的人组织未成年人、残疾人在体育运动中非法使用兴奋剂，情节恶劣的，构成虐待被监护、看护人罪。与虐待被监护、看护人罪相比，本罪入罪门槛较低，行为人实施引诱、教唆、欺骗、组织、强迫未成年、残疾运动员使用兴奋剂或者为未成年、残疾运动员提供兴奋剂的行为，即可构成本罪。对于同时触犯本罪和虐待被监护、看护人罪的，应当择一重罪处罚；考虑到二者刑罚规定相同，妨害兴奋剂管理罪条款是特别规定，一般应当以本罪定罪处罚。对于涉案的体育运动不属于国内、国际重大体育竞赛、单位涉案等情形，不构成本罪但触犯虐待被监护、看护人刑法规定的，应当以虐待被监护、看护人罪追究刑事责任。

　　关于涉嫌毒品犯罪的情形。对于行为人引诱、教唆、欺骗、组织、强迫运动员使用兴奋剂，或者向运动员提供兴奋剂，兴奋剂属于麻醉药品和精神药品的，同时触犯本罪和引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、强迫他人吸毒罪、容留他人吸毒罪的，应当择一重罪处罚。对于行为人实施了引诱、教唆行为无效，进而实施强迫行为，如兴奋剂属于麻醉药品和精神药品的，则应当以引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪和强迫他人吸毒罪予以并罚；如兴奋剂不属于麻醉药品和精神药品的，则应当以本罪定罪处罚。根据刑法中关于毒品再犯的特殊规定，对于行为人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本罪的，应当从重处罚。

　　关于非法使用兴奋剂的其他情形。对于运动员、运动员辅助人员以及其他相关人员在体育运动中出于非法使用的目的而走私兴奋剂的，可以构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪或者走私普通货物、物品罪；违规经营兴奋剂的，可以构成非法经营罪；在高校招生、公务员录用等国家考试涉及的体育、体能测试等体育运动中，组织考生非法使用兴奋剂的，可以构成组织考试作弊罪；生产、销售含有兴奋剂目录所列物质的食品，可以构成生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪；国家机关工作人员在行使反兴奋剂管理职权时滥用职权或者玩忽职守，造成严重兴奋剂违规事件，严重损害国家声誉或者造成恶劣社会影响的，可以构成滥用职权罪、玩忽职守罪。因上述犯罪行为方式和本罪完全不同，对于行为人具有上述行为，又实施了妨害兴奋剂管理的行为，应当依法予以并罚。

　　（作者分别为最高人民检察院第二检察厅厅长、全国检察业务专家，最高人民检察院第二检察厅干部）