【理论调研】从资金风险角度把握挪用资金罪中的“营利活动”

　　挪用资金罪有三种行为类型：归个人使用或者借贷给他人、进行营利活动、进行非法活动。从字面含义看，这三种行为也可能会存在交叉和重叠。比如，营利活动有非法和合法的区别，归个人使用和借贷给他人可能用于营利活动，也可能不营利。鉴于以上情况，如何认定具体行为类型，特别是认定是否属于“营利活动”，是司法实践中的难题。

　　厘清上述行为类型的范围和边界，不能仅仅从字面含义着手，而要立足挪用资金罪所保护的法益来体系化认定。挪用资金罪属于财产犯罪，其保护的法益首先是资金的占有、使用和收益权。但并不是所有侵害资金占有、使用和收益权的行为都应当以刑事手段来规范。为了与民事侵权相区分，只有那些可能会给资金带来严重风险的挪用行为才应当以犯罪论处。在用于营利活动的情形下，只有那些可能给资金造成亏损风险的行为才应定罪处罚。

　　从资金风险角度体系性把握“营利活动”的范围。资金本应由相关单位控制，行为人的挪用行为使资金脱离应有控制，转为其他人占有、使用、收益，并处于风险之中，这是挪用资金罪的实质处罚依据。不同用途对资金安全的侵犯程度不同，根据行为对资金造成的风险大小，刑法区分为归个人使用、用于营利活动、用于非法活动三种情形，并设置了不同的时间、数额标准。从刑法规定来看，行为的风险系数越大，对时间和金额的要求就越低。比如，挪用资金归个人使用的，需要同时符合数额较大、超过三个月未还的条件；进行非法活动的，则对时间和金额均没有要求。由此可以看出，用于营利活动给资金带来的风险要大于“归个人使用”情形，小于用于“违法活动”的情形。

　　资金是种类物，归个人使用后，没有用于单位正常的用途，实际处于失控状态。刑法对此拟定三个月期限，认为达到这个期限后，不可控因素增多，就具有危害资金安全的抽象危险。同样，如何认定“超过三个月未还”的时间节点，也应以最大限度保护资金安全的方式来计算。无论是以被害人报案时间，还是公安机关立案时间来计算，都可能作为一种介入因素中断挪用资金的持续性。而实际上，行为人挪用资金，只要资金没有归还，就一直处于失控状态，资金安全得不到保障。行为人对资金的这种持续性侵害不会因为犯罪行为被发现或者进入刑事诉讼程序而得以恢复，只要持续的时间达到了法定的期限，就可推定行为具有了抽象危险，属于犯罪行为。因此，从防范资金风险的角度来看，“超过三个月未还”的认定，应以挪用行为持续的时间为依据。

　　挪用资金用于营利活动，不需要持续三个月期限，在行为的违法性评价上，需要与“归个人使用”情形有所区分。这里营利活动并不是指所有可能带来收益的行为，而是针对那些既可能盈利，也可能产生亏损的活动。也就是说，在这种情形下，挪用行为对资金安全的侵害，不是来自于失控时间长短，而是来自资金亏损的风险。如果只是存入银行收取定期、活期利息，或者购买保本型的理财产品，不会出现本金亏损的，则不宜认定为挪用资金用于营利活动，而应以“归个人使用”来评价。

　　在挪用资金用于非法活动的情形下，由于非法活动为国家所禁止，所以，一旦被发现将会被取缔。只要将资金用于非法活动，其安全性就失去保障，同时就具有一种抽象的危险。因此，“非法活动”既包括走私、非法集资等犯罪活动，也包括赌博等一般违法行为。对非法活动的定性应从实质上来把握，违反程序法律规范，如主体不符合禁业规定，而活动本身是合法有效、正常经营的，则不能认定为“非法活动”，应按照用于“营利活动”认定。

　　从法益保护范围和对象把握“营利活动”的内涵。实践中对于“营利活动”有扩大解释的趋向。有的直接套用1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款对营利活动所作列举性的说明，把存入银行、购买国债等均认定为“营利活动”。这种把挪用资金与挪用公款同等看待的观点有失妥当。挪用公款罪与挪用资金罪虽然都是挪用型犯罪，但是两者所侵犯的法益还是存在一定区别。挪用公款罪除侵犯公款的使用、收益权，使公款处于风险状态外，还有保护国家工作人员职务行为廉洁性的法益要求。由于国家工作人员不得从事营利性活动，所以，对“营利活动”进行扩大解释合情合理。但是挪用资金罪并不需要保护这方面的法益，因此在“营利活动”的认定上，应限定在一定范围内，不宜将一般存款、购买国债等行为均纳入其中。

　　如前所述，从保护财产法益的角度来看，只有那些有可能产生亏损风险、危害所挪用资金安全的行为，如购买股票、高风险理财产品、用于经营企业等，才是挪用资金罪所要规制的“营利活动”。

　　有观点认为，行为人挪用资金用于营利活动的可罚性依据在于，其希望通过挪用行为获得利益。但是从法益理论来看，不能以行为人是否希望盈利以及是否实际盈利来判断行为的违法性，而是要看刑法所要保护的法益是否受到侵害。没有对于法益的危险，刑罚的介入就是不应当的。挪用资金罪定罪的依据是将资金用于“营利活动”，而不是因为行为人具有“营利目的”。具有营利目的，反映了行为人对法益的侵害程度相对更重。这是因为营利目的驱使行为人更积极主动和反复继续地实施某种犯罪行为，导致行为不断扩大犯罪规模和加重法益侵害结果。但是，这种主观要素只是反映了行为对法益侵害的扩大效应，不能真正体现法益侵害的具体手段和方式。因此，作为挪用资金罪违法性依据之一的“用于营利活动”，应当体现出对资金安全的侵害性，也就是给资金所带来的风险。这与表征行为人主观态度的“营利目的”有着本质区别。